A Efetivação dos Direitos Fundamentais da Vítima Infanto-Juvenil no Constitucionalismo em crise

The Enforcement of the Fundamental Rights of Child and Adolescent Victims in Constitutionalism in Crisis

A defesa intransigente dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes ancora-se em diplomas internacionais e nacionais. A prática de crimes sexuais e de violência doméstica, de igual modo, dado o elevado grau de reprovabilidade, deve ser coibida com a articulação de esforços, em conjunto dos Poderes da República. A Política Nacional do Cuidado, implementada no Brasil em 23 de dezembro de 2024, considera a proteção das crianças e adolescentes como prioridade, na pauta do care do Estado Democrático de Direito. Este artigo propõe uma reflexão sobre os dilemas imanentes às crises do constitucionalismo contemporâneo e a atuação da magistratura criminal especializada em crimes sexuais e de violência doméstica contra crianças e adolescentes no desafio diário de efetivar as garantias constitucionais desse grupo vulnerável. Tendo como eixo analítico a ideia de estado de exceção, discute-se como práticas institucionalizadas no âmbito do sistema de justiça e da segurança pública reproduzem dispositivos autoritários herdados da história constitucional brasileira. A análise parte da concepção constitucional de absoluto respeito à dignidade humana e aos direitos fundamentais, passando por uma linha do tempo das crises constitucionais experimentadas no Brasil, culminando na abordagem da realidade experienciada na prática jurisdicional criminal, sob uma perspectiva de justiça emancipatória. A pesquisa possui cunho propositivo, bibliográfico e com viés qualitativo.

Palavras-chave: Constitucionalismo, Justiça Criminal, Política Nacional do Cuidado.

The uncompromising defense of the fundamental rights of children and adolescents is anchored in international and national legislation. Given their high level of reprehensibility, sexual crimes and domestic violence must be prevented through joint efforts by the branches of government. The National Care Policy, implemented in Brazil on December 23, 2024, prioritizes the protection of children and adolescents within the Democratic Rule of Law's care agenda. This article proposes a reflection on the dilemmas inherent in the crises of contemporary constitutionalism and the role of the criminal justice system specializing in sexual crimes and domestic violence against children and adolescents in the daily challenge of enforcing the constitutional guarantees of this vulnerable group. Using the concept of a state of exception as an analytical axis, the article discusses how institutionalized practices within the justice system and public security reproduce authoritarian mechanisms inherited from Brazil's constitutional history. The analysis begins with the constitutional concept of absolute respect for human dignity and fundamental rights, tracing a timeline of constitutional crises experienced in Brazil, culminating in an analysis of the reality of criminal justice practice from an emancipatory justice perspective. The research is propositional, bibliographical, and qualitative in nature.

O Ministério dos Direitos Humanos e Cidadania^[1] divulgou, em julho de 2021, que 81% dos casos de violência contra criança e adolescente acontecem dentro dos seus lares.

Em novembro de 2024, a UNICEF^[2] declarou que a violência contra crianças e adolescentes disseminou por todo o mundo, atingindo milhões. Aproximadamente, 90 (noventa) de meninos e meninas passaram por violência sexual. Na infância, 650 (seiscentos e cinquenta) milhões de mulheres e meninas foram vítimas de violência sexual. As meninas são as que têm mais probabilidade, nos contextos de vulnerabilidade, de sofrerem violações sexuais.

No Senado, em 2025, em razão do aumento das denúncias de abusos contra crianças e adolescentes, foi realizada em maio audiência pública, cujo foco era debater boas práticas de prevenção da violência, enfrentamento dos crimes e acolhimento da vítima.

O estudo tem por finalidade analisar, de forma qualitativa, com aporte em fontes bibliográficas, se o Brasil efetiva as garantias constitucionais de crianças e adolescentes, as quais são vítimas de crimes sexuais e de violência doméstica.

Para tanto, como primeiro objetivo específico serão analisados os instrumentos legais que preconizam a defesa da criança e do adolescente. No âmbito internacional, destaca-se a Convenção Internacional de Proteção da Criança, aprovada, no Brasil, por meio de Decreto, na década de 1990, mesmo ano, em que no ordenamento pátrio, o Estatuto da Criança e do Adolescente foi aprovado, com o escopo de dar concretude aos direitos da criança e do adolescente, chancelados pela Constituição da República de 1988.

Em ambos os diplomas legislativos, observa-se que o cuidado está presente no sistema protetivo voltado às crianças e adolescentes, como base para que os direitos fundamentais possam ser efetivados. Em dezembro de 2024, foi implementada a Política Nacional do Cuidado, cuja finalidade é estruturar uma rede de proteção às pessoas em condições de vulnerabilidade, estejam na posição de cuidadoras ou de destinatárias práticas de cuidado.

A Constituição de 1988 instituiu um paradigma democrático no qual o respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais deve ocupar o centro da atuação estatal. No entanto, no exercício da jurisdição criminal, especialmente em casos de violência intrafamiliar contra crianças e adolescentes, verifica-se a permanência de práticas que tensionam esse propósito, revelando zonas de exceção no interior da legalidade constitucional.

Com efeito, do que se observa do constitucionalismo contemporâneo, marcado por crises institucionais recorrentes e pela ambiguidade entre legalidade e exceção, verifica-se que tal cenário tem exigido dos operadores do direito uma leitura crítica da atuação estatal. A persistência de dispositivos de exceção mesmo em regimes democráticos aponta para a existência de uma tensão fundamental: a promessa constitucional de garantia de direitos convive com práticas que reiteradamente os limitam. No avançar da abordagem aqui proposta faz-se reflexão sobre os dilemas contemporâneos do constitucionalismo, especialmente em contextos de crise, transição política e reconfiguração institucional, fazendo-se um paralelo com a realidade constatada na atuação da magistratura criminal em uma vara especializada em crimes contra crianças e adolescentes, onde se verifica avanço legislativo que por si só não garante a efetivação da doutrina da proteção integral consagrada na Constituição Federal de 1988, posto que se trata de política pública que depende de destinação de verba orçamentária suficiente a custear estrutura de atendimento e acompanhamento das vítimas e familiares, exigindo, portanto, ações concretas dos gestores.

A proposta que se apresenta é de examinar como os conceitos de estado de exceção, mecanismos extraordinários de poder estatal e disputas constituintes se assemelham, na prática, à dinâmica existente no sistema de justiça, com ênfase nas decisões judiciais que envolvem vulnerabilidades profundas e riscos de revitimização no curso da persecução penal.

Para o desenvolvimento da pesquisa, a metodologia empregada consistiu na coleta de dados em instituições oficiais, tais como, UNICEF, Ministério de Direitos Humanos e Senado Federal, com o fito de identificar o problema e partir dele estruturar os elementos obrigatórios: objetivos, hipóteses, justificativa e conclusão.

Nesse primeiro momento de identificação, a pesquisa foi direcionada para o atendimento da política nacional do cuidado como base para prevenção das violências praticadas em face da criança e do adolescente, no sentido de reforçar a importância dos laços familiares.

O referencial teórico para aclarar a empregabilidade do cuidado, na pesquisa, foi Joan Tronto, que palmilhou as cinco dimensões do cuidado. Somado a outras referências bibliográficas na temática.

Para desenvolver os objetivos, que deram origem aos capítulos, foram acrescentados julgados do Superior Tribunal de Justiça, para análise qualitativa da jurisprudência.

2. Proteção da Criança e do Adolescente: aplicação dos instrumentos legais no cenário brasileiro.

Antes de adentrar na proposta específica, expressa no título do presente artigo, que é abordar o desafio do Judiciário na efetivação dos direitos fundamentais da vítima infanto-juvenil, no contexto do constitucionalismo em crise e justiça de transição, cumpre delinear a aplicação dos instrumentos legais vocacionados à proteção de crianças e adolescentes.

O primeiro diploma de estatura internacional é a Convenção Internacional Sobre Direitos das Crianças, que foi inserida no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto nº 99.710 de 21 de novembro de 1990, cujo preâmbulo enuncia que a criança deve crescer em um ambiente de felicidade, amor e compreensão; bem como, em virtude da ausência de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais.

Observa-se que o cuidado se fez presente, no preâmbulo, e sua previsão se repete no artigo 7º do retromencionado diploma internacional, quando enuncia a obrigatoriedade de a criança ser registrada, logo após o parto, com direito, desde o seu nascimento, a um nome, uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus pais e ser cuidada por eles.

A Convenção Internacional Sobre Direitos das Crianças dispõe, no seu artigo 34, que os Estado Partes se comprometem a proteger as crianças de todas as formas de exploração e abuso sexual.

No plano interno, o diploma protetivo é a Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, reconhecido como Estatuto da Criança de Adolescente, que disciplina a proteção integral à criança e ao adolescente. No artigo 3º, restou disciplinado que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, observada a inafastável proteção integral, garantindo-se por todos os meios o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Para a concretização desses direitos, o artigo 5º preconiza que nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Ainda, na identificação do sistema protetivo erigido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, observa-se da leitura do Capítulo II, que encarta direitos relacionados à liberdade, respeito e dignidade, ser dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, livrando-as de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

No Estatuto da Criança e do Adolescente, o cuidado também se faz presente, no artigo 18-A, que disciplina ser direito da criança e do adolescente ser educados e cuidados sem uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante.

A Lei nº 15.069 de 23 de dezembro de 2024 implementou, no Brasil, a Política Nacional do Cuidado, cujo escopo é garantir o direito ao cuidado, por meio da corresponsabilização entre homens e mulheres pela provisão de cuidados. Consoante o artigo 8º, a Política Nacional do Cuidado terá como grupo prioritário crianças e adolescentes, em especial à primeira infância.

Depreende-se da leitura dos diplomas legais, que o cuidado está presente em todas as articulações protetivas da criança e do adolescente. Por conseguinte, é imperioso conceituar o cuidado e quais práticas corroboram para sua efetivação.

O termo care, em língua inglesa, além da dificuldade de tradução, tem natureza polissêmica, com uma amplitude de acepções que vão desde a prática até uma disposição moral. Consoante dissertam Hirata e Guimarães (2012) o conteúdo do care é expresso pela atenção ao outro, solicitude, cuidado. Por conseguinte, prática, atitude e disposição moral podem, de forma simultânea, caracterizá-lo (HIRATA e GUIMARÃES, 2012).

O substantivo “cuidado”, em língua portuguesa, indica uma atitude e o verbo “cuidar” expressa a sua ação. Conforme Guimarães e Hirata (2012), “cuidado”, “atividade do cuidado”, “ocupações relacionadas ao cuidado” foram expressões que passaram a ser utilizadas, em período recente (GUIMARÃES, HIRATA e SUGITA, 2011, p. 2).

O “cuidado” também é uma categoria que circula [...] no mundo político, constituindo-se como argumento eleitoreiro, por exemplo. E “cuidado” é “moral do Estado”, no sentido de que se pode alegar que as recentes políticas sociais mais “voluntaristas” de um conjunto de Estados latino-americanos – que manifestam uma preocupação com a função do cuidado –, podem ser interpretadas como um dos pilares centrais do “governo moral dos pobres” (LAUTIER, 2009). Em outra escala de análise, o “cuidado” também está revestido de significados atribuídos pelas próprias mulheres – pobres – que realizam um trabalho do cuidado – ou que o recebem –, trabalho reconhecido como tal ou não (DESTREMAU e GEORGES, 2017, p. 15).

No Brasil, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), foi realizado, em 2019, estudo sobre Estatísticas de Gênero, no qual ficou expresso conforme os indicadores sociais das mulheres no Brasil, que o cuidado ainda é predominantemente feminino.

As informações contidas nesta segunda edição foram organizadas com base nos cinco domínios^[3] propostos pela Comissão de Estatística das Nações Unidas (United Nations Statistical Commission), que organizou o Conjunto Mínimo de Indicadores de Gênero (CMIG) (Minimum Set of Gender Indicators – MSGI), constituído por 63 indicadores (52 quantitativos e 11 qualitativos)^[4].

O que elucida esse panorama? Primeiramente, a taxa de alfabetização de pessoas de 15 a 24 anos para as mulheres é de 99,5% e 98,9% para os homens. A taxa de matrícula nos anos iniciais do Ensino Fundamental e no Ensino Médio foi de 95,8% para ambos os sexos. Já quanto ao Ensino Superior, as taxas brutas são de 34,2% para as mulheres e 30,7% homens, em idade de 18 a 24 anos (IBGE, 2021).

Constata-se, portanto, percentual maior do gênero feminino na Educação. Por outro lado, a taxa de desocupação de pessoas de 14 anos ou mais de idade, por sexo, idade e pessoas com deficiência é formada por 14,1% de mulheres e 9,6% de homens. A taxa de participação na força de trabalho, para pessoas de 15 anos ou mais de idade, é de 54,5% para as mulheres e de 73,7% para os homens (IBGE, 2021).

A proporção de ocupados em ajuda a pessoa do domicílio atinge 3,1% de mulheres e de 1,5% dos homens. Já o número médio de horas semanais dedicadas aos cuidados de pessoas e/ou afazeres domésticos das pessoas de 14 anos ou mais de idade é composto por 21,4% das mulheres, contra apenas 11% dos homens. Além disso, elas são mais longevas, conforme demonstra a expectativa de vida, aos sessenta anos, de 24,4% para as mulheres, contra 20,7% relativos aos homens (IBGE, 2021).

A articulação das análises do cuidado em diferentes níveis não pode deixar de lado a ideia de responsabilidade, no mínimo para compreender como são distribuídas as responsabilidades de cuidado. Se “em todas as sociedades, as escolhas feitas quando se trata de decidir quem cuidará de quem, como e por quê, determinam a maneira como a sociedade será organizada” (Tronto, 2013), essa organização delineia o quadro (os limites, as possibilidades e as impossibilidades) que molda e inflecte as práticas e as relações de cuidado. A dificuldade de articular as análises do cuidado em diferentes níveis reside, em grande parte, na de considerar essa organização das responsabilidades como o quadro pertinente de análise para abordar o trabalho e as práticas do cuidado. E essa distribuição social e política das responsabilidades pressupõe uma concepção – moral – da responsabilidade, assim como mostra Joan Tronto (2013), em repensar a justiça em nível mundial (MOLINIER e PAPERMAN, 2015, p. 47).

No que tange à proposta do presente estudo, que visa, a partir de um estudo bibliográfico, sem descurar da experiência profissional, identificar se o Brasil tem efetivado as garantias constitucionais de crianças e adolescentes que são vítimas de crimes sexuais e de violência doméstica, antes de adentrar especificamente na problemática, há de se tratar sobre como aquelas são cuidadas, como se dá a vigilância e atenção de suas rotinas.

Nesse sentido, é necessário frisar a competência do cuidado, que consiste em aferir a distribuição das responsabilidades, no caso em tela, a efetivação das garantias constitucionais de crianças e adolescentes que são vítimas de crimes sexuais e de violência doméstica é de responsabilidade do Estado, dos cuidadores – em geral, dos pais – e da sociedade.

O cuidado é visto como exigindo uma combinação de: atenção (quais são os cuidados necessidades em qualquer contexto?); responsabilidade (quem deve ser responsável por atender às necessidades de cuidado?) responsividade (até que ponto o cuidado atende às necessidades do cuidado e do cuidador?) e competência (o cuidador tem a habilidades necessárias para cuidar?) (White e Tronto 2004). Cada um deles é específico do contexto, mas como eles são executados através da diferença, haverá limites como a atenção, a capacidade de resposta, a responsabilidade e a competência são calibradas e compreendidas (RAGHURAM, 2012, 2016). Como reformular as estruturas analíticas de cuidado para levar em conta a distância incomensurável e diferença? Esta é a questão a que me dirijo em primeiro lugar, focando-me especificamente no cuidado competência. Em particular, enfatizo como a competência do cuidado é reconhecida e as valorizações incorporadas e geo-histórias desiguais de cuidado que essas calibrações se baseiam nos setores qualificados do mercado de trabalho. Focando em cuidados especializados e profissionalizados traz um conjunto de desafios que são muitas vezes esquecido quando o cuidado e a ética do cuidado são vistos principalmente no privado esfera, e particularmente através da maternidade (KOFMAN e RAGHURAM, 2015, p. 6).

Compete ao Estado, no desempenho de suas funções constitucionais, quais sejam executiva, legislativa e judicial, envidar os esforços para que essa pauta de proteção adquira contornos de uma política pública de execução permanente. Ao Executivo, na gestão dessas políticas, compete identificar de que formas deverá propiciar às crianças, aos adolescentes e às famílias aparelhos públicos essenciais para a salvaguarda e efetivação dos direitos, nas áreas da educação, saúde, seguridade social, lazer, entre outros direitos fundamentais.

O escopo é garantir que estejam em locais seguros, onde não se concretizem violação de direitos. Nesse cenário, ao Legislativo competirá a promulgação de leis que tenham o viés repressivo de condutas violadoras da infância e juventude, porém mais do que fomentar condutas repressivas, cabe ao legislador garantir que as práticas de cuidado possam ser direcionadas às crianças e aos adolescentes, sob a ótica da proteção de quem é cuidado e de quem cuida; garantindo-se, por conseguinte, em especial, às mães condições para que exerçam o poder familiar sem intromissões de quaisquer ordens.

Ao Pode Judiciário, cuja atuação é o objeto central de estudo do presente, compete agir de forma intransigente na defesa de direitos das crianças e adolescentes, quando da análise dos processos, mas também quando se engaja na difusão de informações perante a sociedade, nos diversos meios de comunicação.

Todos podemos desejar um reino de liberdade, mas o trabalho de care é, pela sua própria natureza, um mundo de obrigação. Ele existe devido às incapacidades, aos limites da condição humana. Falar de independência e care é obscurecer a relação entre quem fornece e quem recebe o care. O objetivo de alguns programas sociais de liberar da dependência idosos debilitados ou pessoas com deficiências no mais das vezes levou em conta apenas as necessidades de quem recebe o cuidado, ignorando o provedor, ou transformando quem executa o care em uma ferramenta, um apêndice, um meio para a independência e para a liberdade do outro, cujo status é de extrema importância (BORIS, 2014, p. 8).

O cuidado é a mola propulsora da sociedade. Em que pese, mesmo em ambiente familiar estruturado, existir a probabilidade de vir a ser cometido crimes sexuais contra crianças e adolescentes.

Como trabalhar essa questão no cenário de constitucionalismo em crise e justiça de transição?

A história constitucional brasileira é marcada por sucessivos episódios de suspensão da legalidade ordinária em nome da defesa da ordem. Conforme destaca Maia filho (2019), as Constituições de 1891, 1937 e 1967 instituíram dispositivos que permitiam a atuação do Executivo à margem dos controles democráticos. Essa tradição autoritária encontrou continuidade na ditadura civil-militar de 1964, quando os Atos Institucionais produziram uma forma jurídica do arbítrio.

Para Godoy (2016), na história constitucional brasileira, o estado de exceção se desdobra discursivamente por ampla terminologia, transitando em expressões como segurança do Estado (Constituição de 1824), estado de sítio (Constitui ções de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988), estado de emergência (Constituição de 1937), estado de guerra (Constituição de 1937), estado de defesa (Constituição de 1988). O estado de exceção marcou substancialmente e com mais intensidade quatro momentos da história política do Brasil, designadamente, a ditadura de Floriano Peixoto, disfarçada de volta à legalidade (Caronne, 1988, p. 23), o golpe do Estado Novo, camuflado por Getúlio Vargas como plano de combate a integralistas e a comunistas (Henriques, 1991, p. 395 e ss.), e as duas grandes inter venções militares de 1964 e de 1968 (Gaspari, 2002).

Cristiano Paixão (2014) observa que no período do governo autoritário imposto pelos militares “A coexistência entre normas constitucionais e atos institucionais legou ao novo constitucionalismo uma tensão irresoluta entre regra e exceção” (PAIXÃO, 2014, p. 427). Essa ambiguidade estrutura um campo jurídico onde a legalidade é constantemente desafiada por práticas de exceção legitimadas pelo discurso da urgência, da segurança ou da governabilidade

Paixão aponta a existência de uma ambiguidade fundamental para o regime concretizar todo tipo de arbitrariedades e casuísmos – edição de atos institucionais que mantinham, seletivamente, o texto da Constituição de 1946, que eram alterado em partes essenciais Citando Leonardo Barbosa (2018) ressalta que “a modificação das regras do jogo, especialmente do jogo de alteração das normas constitucionais, foi usada em momentos-chave em que o regime esteve ameaçado – seja por divisões internas no Exército, seja pela crescente mobilização da sociedade civil e setores da oposição política – para manter seus poderes de exceção e conservar o controle sobre o ritmo das graduais transformações políticas que se colocavam no horizonte”

Agamben (2004), ao tratar do estado de exceção como paradigma de governo, oferece uma chave teórica, baseada na teoria schimittiana, importante para compreender como a exceção pode se tornar regra em determinadas situações, sobretudo quando há a gestão de populações consideradas perigosas ou descartáveis. Tal pensamento é fundamental para compreender o estado de exceção não apenas como uma ruptura, mas como um mecanismo recorrente e normalizado de governo, no qual se realiza a suspensão de toda a ordem jurídica (Schimitt, 1922, p.18) contudo, se garanta uma relação com a ordem jurídica. Diz ainda Agamben, que aporte específico de tal teoria se consubstancia em “tornar possível tal articulação entre o estado de exceção e a ordem jurídica.” (AGAMBEN, 2004, p. 54). A exceção, nesse contexto, deixa de ser o oposto da norma e passa a operar dentro dela, em uma zona de indistinção que torna ambígua a própria noção de legalidade.

A Constituição de 1988 prevê, nos artigos 34, 136 a 141, os mecanismos de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio como instrumentos excepcionais voltados à preservação da ordem democrática, e por isso como destaca Maia Filho (2019, p.10), as três medidas configuram estados de exceção, só passíveis de ser adotados quando se caracterizarem as hipóteses expressamente previstas no texto constitucional.

Ensina Maia filho que no caso de agressão tendente a aniquilar as instituições do Estado, e tal agressão se processa no interior do ordenamento, utilizam-se expedientes preventivos e repressivos que assumem um papel complementar com relação às opções militares em matéria de defesa, como a declaração de estado de sítio, a proclamação da lei marcial, a instituição de jurisdições de exceção, a intervenção federal etc

No que tange à “defesa das instituições democráticas”, o segundo vetor do Título V da Constituição de 1988, a necessidade surge quando se instaura uma competição entre os distintos grupos de poder que gera uma situação de crise, a qual poderá assumir as características de crise constitucional, pondo em risco o Estado Democrático de Direito, expresso em eleições periódicas, liberdade de manifestação e de imprensa, liberdade de organização sindical e partidária, normal funcionamento dos Poderes de Estado etc. Para Silva (2009, p. 761), a situação de crise, senão for convenientemente administrada, “poderá provocar o rompimento do equilíbrio constitucional e, por conseguinte, pôr em grave risco as instituições democráticas”.

A globalização traz consequências humanas, para pensar com Zygmunt Bauman, mas a desglobalização também traz consigo consequências desumanas22 e, por isso, desabilitadoras da realização de direitos humanos. Assim, não será surpreendente que as ondas neoconservadoras se oponham ferrenhamente aos direitos humanos, como uma forma de criar uma retrotopia, no lugar da mais sólida construção consensuada por todos os povos em torno dos direitos universais, mínimos e globalmente válidos. A revalidação de discursos racistas, da intolerância política e das ameaças às instituições democráticas não faz avançar o cenário contemporâneo e, por isso, representa um retrocesso em direção à face negativa (face sombra) do projeto da modernidade no século XX. (BITTAR, 2022, p.38)

A interpretação do art. 142 da Constituição como autorização para intervenção militar na política, defendida por setores conservadores, representa grave risco à ordem democrática. Como lembra Paixão (2014), o poder constituinte de 1988 buscou justamente afastar o espectro do militarismo da organização estatal. Ainda assim, o autoritarismo de exceção permanece latente em diversas esferas institucionais, inclusive no Judiciário, quando se legitima a atuação abusiva de agentes estatais.

A análise dos mecanismos extraordinários de intervenção federal e das operações de Garantia da Lei e da Ordem (GLO) revela a permanência de estruturas excepcionais no ordenamento constitucional vigente. A previsão desses instrumentos não é, em si, incompatível com a democracia. No entanto, seu uso recorrente em situações que não configuram ameaças reais à ordem constitucional sugere a adoção da exceção como recurso político ordinário.

Mamede Said Maia Filho (2019) destaca que a intervenção federal, quando aplicada com fundamento difuso ou sem controle adequado, rompe com o equilíbrio federativo e enfraquece a autoridade constitucional dos entes subnacionais. No campo criminal, tais medidas afetam diretamente o funcionamento do Judiciário, sobretudo quando culminam em políticas de segurança pública militarizadas, repressivas e marcadas pela seletividade penal.

O artigo 142 da Constituição Federal, frequentemente alvo de interpretações distorcidas, também se insere nesse debate. A tentativa de atribuir às Forças Armadas o papel de “poder moderador” revela um desvio autoritário da função constitucional prevista, que é de defesa da pátria, da lei e da ordem, sob autoridade civil. Agamben adverte que “a essência do Estado moderno reside em uma zona de indiferença entre a democracia e o absolutismo” (AGAMBEN, 2004, p. 12), e o papel das instituições jurídicas é precisamente impedir que essa zona se torne o novo normal.

No que pertine ao controle jurisdicional da intervenção, Maia Filho (2019, p.74) ensina que “se dará pelo Supremo Tribunal Federal, somente será possível se houver manifesta infringência às normas constitucionais. O que o Judiciário não pode é se manifestar sobrea conveniência ou inconveniência da decretação do ato interventivo, pois, como diz Silva (2009, p. 488), trata-se ‘de ato de natureza política insuscetível de controle jurisdicional’.”

Maia Filho ainda explica que “atos praticados pelo Interventor em desrespeito à Constituição também se submetem à fiscalização jurisdicional. No caso das decisões do Interventor que causem danos a terceiros, a responsabilidade civil será da União, e, em se tratando de atos praticados no regular exercício regular de competência estadual, tal responsabilidade há de ser imputada ao estado intervencionado” (Silva, 2009, p. 489).

No que tange à proteção integral das crianças e adolescentes, o Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado, no julgamento de recursos repetitivos, a necessidade de garantir um ambiente seguro ao desenvolvimento saudável. Com o fito de corroborar com a referida afirmação, seguem três importantes teses firmadas em recursos especiais repetitivos, relativas aos Temas 1121, 918 e 1202.

O tema repetitivo 1121 dispõe sobre a impossibilidade de desclassificar o crime de estupro de vulnerável, mediante prática de ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, para delito de importunação sexual, quando presente dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiros.

Ao dispor sobre a impossibilidade de desclassificação, o Superior Tribunal de Justiça, não apenas uniformiza a jurisprudência, mas ratifica a proteção conferida à vítima, a partir da análise da reprovabilidade do comportamento do autor.

No tocante à vítima, o tema repetitivo 918 destaca a irrelevância do consentimento da vítima menor de 14 anos para afastar a tipicidade do crime de estupro de vulnerável.

Em 2015, em razão da multiplicidade de recursos tratando sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça precisou firmar entendimento quanto à repercussão do consentimento da vítima menor de 14 anos para efeito de subsunção do fato à norma. À época, indagou-se sobre a possibilidade de excluir a tipicidade do fato quando entre as partes houvesse relacionamento afetuoso. Restou sedimentado o entendimento de que o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal reveste-se de considerações objetivas e taxativas, as quais não comportam relativizações que afastem a proteção do bem jurídico.

O tema repetitivo 1202, a seu turno, trata da possibilidade de aplicação da fração máxima de majoração prevista no artigo 71, caput, do Código Penal, no crime de estupro de vulnerável, ainda que não esteja delimitado o número preciso de atos sexuais praticados, desde que o longo período e a recorrência das condutas permitam concluir que houve 7(sete) ou mais repetições.

Além das retromencionadas teses, o Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado, em suas decisões, o sistema de proteção às crianças e adolescentes, a título de exemplo, no AgRg no AREsp 2240102/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 03/03/2023, restou firmado que basta que o agente tenha praticado conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com menina menor de 14 anos, para a configuração do crime de estupro de vulnerável. Irrelevantes o consentimento da vítima, o fato desta ter experiência sexual pretérita ou a existência de relacionamento amoroso com o autor do crime.

Como já exposto, a história constitucional brasileira está marcada por períodos de ruptura democrática e exceção institucionalizada. Durante o regime militar instaurado em 1964, impôs-se o uso sistemático da censura, da repressão política e da supressão de direitos fundamentais. Em agosto de 1969, durante o ápice do regime, foi editado o chamado "Pacote de Agosto", conjunto de atos normativos que consolidaram o poder discricionário do Executivo, com o recrudescimento da repressão e a ampliação da violência institucional. Tratava-se de um momento em que o Estado deixava de ser fiador dos direitos para se tornar seu principal violador.

Foi nesse contexto que emergiu a música Cálice, de Chico Buarque e Gilberto Gil, censurada ainda antes de seu lançamento. O refrão — “Pai, afasta de mim esse cálice” , em clara alusão ao cálice do sofrimento bíblico, transformava-se, pela homofonia, em um grito sufocado: “Cale-se”. A canção se tornou símbolo do silêncio imposto aos que ousavam denunciar a violência do regime. A estrutura da música tensiona justamente essa impossibilidade de fala, esse desejo de expressão travado pela força da censura e do medo.

Esse silêncio forçado, produto de uma lógica de poder que atua por interdição e ameaça, não pertence apenas ao passado autoritário. Ele se reinscreve, com outras roupagens, nas tramas cotidianas da justiça criminal. Crianças vítimas de violência sexual intrafamiliar vivem, muitas vezes, sob um regime tácito de exceção dentro dos próprios lares: são submetidas a um poder familiar abusivo, baseado no medo, na ameaça, que impõe o silenciamento imposto por figuras parentais que deveriam protegê-las. O “cale-se” retorna, agora não por meio da censura oficial, governamental, mas pela intimidação afetiva e simbólica de vínculos familiares opressores.

Assim como na ditadura, o silêncio dessas crianças é sustentado por uma estrutura de poder que naturaliza a violência e deslegitima a fala da vítima. A infância, nesse cenário, torna-se zona de exceção permanente, onde a dignidade é suspensa e o sofrimento é invisibilizado sob o manto da normalidade familiar. O paralelo entre o regime de exceção e a violência doméstica revela que a fratura constitucional não é apenas um fato político institucional: ela se materializa nos corpos, nas vozes caladas, nos gestos interrompidos.

Cabe ao Judiciário reconhecer essa continuidade histórica do silêncio como forma de opressão. Dar voz às crianças, proporcionar condições e estrutura para que possam narrar seu trauma com segurança, é um gesto profundamente constitucional — no sentido mais radical do termo. É afirmar que a democracia só é plena quando alcança os espaços privados, quando rompe com a lógica de submissão a todo tipo de violência intrafamiliar e silêncio a qualquer custo que se perpetua dentro dos lares, e quando transforma o processo penal em instrumento de escuta sensível e reparadora.

Essa escuta, no entanto, não pode ser ingênua. Ela exige estrutura, tempo e coragem institucional. Exige, também, que o juiz reconheça sua função contramajoritária não apenas frente ao Estado, mas frente à cultura patriarcal que sustenta muitas formas de violência invisível. Ao valorizar e fazer valer a pena o rompimento com o silêncio imposto — seja pelo regime autoritário, seja pelo medo e vergonha —, o Judiciário reativa a potência da Constituição como promessa de liberdade, dignidade e cuidado.

Sobre a violência invisível, em 2022, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.899.266/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/03/2022, decidiu que o art. 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao explicitar o sentido da expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” não restringe tal conceito apenas às imagens em que a genitália de crianças e adolescentes esteja desnuda.

Com esse entendimento, a Corte fortalece o arcabouço protetivo, no sentido de atuar de forma preventiva, ao coibir atos que possam desaguar em outras figuras típicas, como a do estupro de vulnerável. Dirige à coletividade a ordem de preservação da imagem da criança e do adolescente, bem como irá protegê-las da ausência de malícia que pode levá-las a situações sem volta.

Por mais que o Judiciário consolide a jurisprudência com mecanismos sisudos para garantir a alta reprovabilidade de crimes praticados contra a criança e adolescente, a violência do crime de estupro deixa marcas no desenvolvimento da pessoa e não apaga a falha estatal e familiar.

Para garantir o princípio da proteção integral e o desenvolvimento saudável, harmonioso e seguro das crianças e adolescentes, qual é a Justiça que a sociedade precisa?

Para uma abordagem filosófica crítica e emancipatória do Direito, é necessário pensar o constitucionalismo não apenas como técnica de contenção do poder, mas como instrumento de transformação social. Como propõe Sarmento (2009), o neoconstitucionalismo deve ser compreendido como possibilidade de realização de direitos, mas também como risco, quando serve para legitimar seletividades e desigualdades.

Na magistratura criminal, assumir uma postura emancipatória implica reconhecer as marcas da exceção no cotidiano processual e buscar alternativas que garantam a centralidade da vítima no processo sem comprometer o contraditório. Significa também tensionar a cultura institucional que normaliza práticas autoritárias sob o manto da legalidade.

Em contextos de transição ou instabilidade, o Judiciário pode se converter em agente de contenção da exceção ou, ao contrário, em seu legitimador. A Justiça Emancipatória, conforme concebida por projetos pedagógicos como o da Universidade de Brasília, exige da magistratura um compromisso ético e político com a efetividade dos direitos e com a superação das desigualdades materiais.

Durante o século XVIII, em inglês e em francês, os termos “direitos humanos”, “direitos do gênero humano” e “direitos da humanidade” se mostraram todos demasiado gerais para servir ao emprego político direto. Referiam-se antes ao que distinguia os humanos do divino, numa ponta da escala, e dos animais, na outra, do que a direitos politicamente relevantes como a liberdade de expressão ou o direito de participar na política. (LYNN, 2020, p.16)

Isso implica não apenas julgar conforme a lei, mas também interpretar a Constituição a partir de seus princípios fundantes, especialmente aqueles relacionados à dignidade, igualdade, liberdade e proteção da infância. Ao reconhecer a persistência da exceção nas práticas institucionais, o Judiciário deve atuar para reconstituir o espaço da legalidade como horizonte de realização da justiça.

O discurso da crise — seja de segurança, de moralidade ou de governabilidade — tem sido utilizado como justificação para a suspensão ou relativização de direitos fundamentais. Como lembra Daniel Sarmento (2009), há um risco crescente de que “a flexibilização dos direitos fundamentais em nome da segurança se converta em esvaziamento progressivo dessas garantias” (p. 101).

O caráter único e insubstituível de cada ser humano, portador de um valor próprio, veio demonstrar que a dignidade da pessoa existe singularmente em todo indivíduo; e que, por conseguinte, nenhuma justificativa de utilidade pública ou reprovação social pode legitimar a pena de morte. O homicídio voluntário do criminoso pelo Estado, ainda que ao cabo de um processo judicial regular, é sempre um ato eticamente injustificável, e a consciência jurídica contemporânea tende a considerá-lo como tal. (COMPARATO, 2018, p.573)

Para a magistratura criminal, a consciência desses riscos impõe a adoção de práticas jurisdicionais que reforcem os compromissos constitucionais com a dignidade da pessoa humana, o devido processo legal e a proteção integral de grupos vulneráveis. A escuta protegida de crianças vítimas de violência, a antecipação probatória tempestiva e o controle rigoroso das medidas cautelares são exemplos de atuações que resistem à lógica da exceção e reafirmam o paradigma constitucional da proteção.

A condição humana compreende mais que as condições sob as quais a vida foi dada ao homem. Os homens são seres condicionados, porque tudo aquilo com que eles entram em contato torna-se imediatamente uma condição de sua existência. O mundo no qual transcorre a vita activa consiste em coisas produzidas pelas atividades humanas; mas as coisas que devem sua existência exclusivamente aos homens constantemente condicionam, no entanto, os seus produtores humanos. Além das condições sob as quais a vida é dada ao homem na Terra e, em parte, a partir delas, os homens constantemente criam suas próprias condições, produzidas por eles mesmos, que, a despeito de sua origem humana e de sua variabilidade, possuem o mesmo poder condicionante das coisas naturais. (ARENDT, 2022, p.76)

O impacto da realidade do mundo sobre a existência humana é sentido e recebido como força condicionante. A objetividade do mundo – seu caráter-de-objeto [object--character] ou seu caráter-de-coisa [thing-character] – e a condição humana complementam-se uma à outra; por ser uma existência condicionada, a existência humana seria impossível sem coisas, e estas seriam um amontoado de artigos desconectados, um não-mundo, se não fossem os condicionantes da existência humana. (ARENDT, 2022, P.77)

A pesquisa teve como objeto a efetivação dos direitos fundamentais da vítima infanto-juvenil, considerando o constitucionalismo em crise. A proposta não se resumiu a tratar a questão apenas quando houver judicialização, ou seja, quando perpetradas as violações e a força obrigatória da jurisdição para solucionar conflitos.

A proteção integral à criança e ao adolescente demanda a ação integrada entre Estado e particulares. É nesse sentido que há de ser compreendido a efetivação dos seus direitos fundamentais: fortalecimento estrutural do sistema de proteção, para efeito de coibir a ocorrência de fatos que alterem o desenvolvimento saudável e equilibrado.

Para tanto, a Política Nacional do Cuidado, aprovada em 2024, ressalta a importância do fortalecimento dos vínculos familiares ao criar mecanismos para reconhecimento da importância do trabalho envidado em favor dos vulneráveis, dentre eles, as crianças e os adolescentes. As práticas do cuidado podem ser vertidas por familiares, para os quais, há de ser garantido reconhecimento e proteção estatal; e, também, por profissionais, nas hipóteses em que aqueles estejam exercendo labor remunerado.

O cuidado relaciona-se, diretamente, com a proteção e vigilância que devem ser destinadas às crianças e adolescentes, para que desempenhem as tarefas típicas do seu desenvolvimento, mas que, principalmente, em tempos de interações tecnológicas, abusadores não tenham acesso à vida daquelas.

Uma vez constatada a falha dessa rede de cuidado, competirá ao Poder Judiciário, no exercício da jurisdição promover a pacificação social. O direito penal tem caráter fragmentário, destina-se à proteção de bens jurídicos de relevância social e deve ser a ultima ratio. Sendo assim, o que se espera, no Estado Democrático de Direito, a mínima utilização da máquina estatal, em especial, para reprimir condutas violadoras dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes de cunho sexual.

Com efeito, foram acrescentados ao texto julgados do Superior Tribunal de Justiça, com destaque para as teses firmadas em sede de julgamento de recurso especial repetitivo, as quais ratificam o compromisso com a efetivação dos direitos fundamentais da vítima infanto-juvenil. O consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos, relacionamento afetivo com o réu ou existência de relações sexuais anteriores ao fato delitivo não atenuam a reprovabilidade das condutas ilícitas.

A análise dos temas do constitucionalismo contemporâneo a partir da prática jurisdicional revela a permanência de estruturas autoritárias no interior do Estado Democrático de Direito. A exceção, longe de ser fenômeno restrito a momentos de crise, constitui técnica cotidiana de governo sobre os corpos vulneráveis, especialmente das crianças vítimas de violência. Enfrentar essas contradições exige uma justiça comprometida com a emancipação e com a efetividade dos direitos fundamentais, para além da forma e da norma.

A reflexão sobre o constitucionalismo contemporâneo, a partir das categorias de crise, transição e exceção, permite compreender os desafios enfrentados pela magistratura criminal na proteção de direitos fundamentais em contextos vulnerabilizadores. A atuação judicial, nesse cenário, não é neutra: ela pode reforçar os mecanismos de exceção ou atuar como instância de resistência e reconstrução democrática.

A leitura crítica das práticas institucionais, inspirada por autores como Agamben, Maia Filho e Paixão, oferece ferramentas para que a magistratura se afirme como guardiã da Constituição, sobretudo em suas promessas emancipatórias. No enfrentamento à violência estatal/institucional contra crianças e adolescentes, é preciso mais do que legalidade: é preciso atitude e políticas públicas com a efetiva participação de cada membro da rede de proteção e das autoridades competentes com poder para manter a Constituição viva.

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Taís Batista Fernandes é doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG (2023), Mestre em Direito Público e Evolução Social pela Faculdade Estácio de Sá - UNESA (2005) e Graduada em Direito pela Universidade Nilton Lins (2002). Atualmente é professora Adjunta A na Universidade do Estado do Amazonas, vinculada à Escola de Direito - ED, Coordenadora do Curso de bacharelado em Direito (2018 - 2022), Subcoordenadora do Curso de Especialização em Direito Processual Civil Contemporâneo, Vice-presidente da Associação dos Notários e Registradores do Estado do Amazonas - ANOREG/AM e Registradora no Estado do Amazonas (2021).

Dinah Câmara Fernandes possui graduação em Direito pela Universidade Nilton Lins (2000). Mestranda em Direito Constitucional pela Faculdade Autônoma de Direito - FADISP. Atualmente é magistrada do Tribunal de Justiça do Amazonas, Titular da 1a. Vara de Dignidade Sexual de Crianças e Adolescentes da Comarca de Manaus. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Eleitoral.

[1] https://www.gov.br/mdh/pt-br/assuntos/noticias/2021/julho/81-dos-casos-de-violencia-contra-criancas-e-adolescentes-ocorrem-dentro-de-casa

[2] https://www.unicef.org/brazil/comunicados-de-imprensa/violencia-contra-criancas-e-adolescentes-esta-amplamente-disseminada-e-e-afeta-milhoes-em-todo-o-mundo

[3] Estruturas econômicas, participação em atividades produtivas e acesso a recursos; educação; saúde e serviços relacionados; vida pública e tomada de decisão; direitos humanos das mulheres e meninas.

[4] Para a construção dos indicadores nacionais foram utilizados dados provenientes do IBGE, como a PNAD Contínua, as Projeções da População por Sexo e Idade, as Estatísticas do Registro Civil, a Pesquisa Nacional de Saúde (PNS), a Pesquisa de Informações Básicas Estaduais (Estadic) e a Pesquisa de Informações Básicas Municipais (Munic), dados de fontes externas provenientes do Ministério da Saúde, da Presidência da República, do Congresso Nacional, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (3333).