O presente artigo objetiva analisar a possibilidade de convocação de uma assembleia constituinte para a realização da reforma política. A metodologia de abordagem é analítica e crítica realizada por meio da revisão bibliográfica e pesquisa documental. A crise de legitimidade do Poder Legislativo e do Poder Executivo facilita a apresentação de propostas de alteração da constituição destinadas a flexibilizar suas próprias regras procedimentais. A convocação da constituinte para realizar a reforma política enfrenta críticas da dogmática constitucional que considera inadmissível a convocação da assembleia constituinte por intermédio de emenda à constituição. A constituinte de 1987, no entanto, foi convocada pela emenda n 26/85 e resultou na promulgação da Constituição brasileira de 1988. Como resultado da pesquisa espera-se demonstrar que a manifestação do poder constituinte não possui forma jurídica previamente definida, podendo inclusive ser utilizada a emenda à constituição, desde que haja a compreensão de que ela é fruto do poder soberano.

This paper aims to examine the possibility of convening a constituent assembly for the realization of political reform. The Research Methodology is analytical and critical conducted through literature review and documentary research. The legitimacy crisis of the Legislative Power and the Executive Power facilitates the presentation of the constitution amendments aimed at easing their own procedural rules. The convocation of the constituent to carry out political reform faces criticism of constitutional dogmatic that believes inadmissible the convocation of Constituent Assembly by means of constitutional amendment. The constituent 1987, however, was convened by amendment No 26/85 and resulted in the promulgation of the 1988 Constitution. As a result of the research is expected to demonstrate that the manifestation of the constituent power has not previously defined legal form, and may also be used to amend the constitution, provided there is the understanding that it is the result of the sovereign power.

A Constituição Brasileira de 1988 é o resultado da Assembleia Constituinte de 1987, convocada por iniciativa do Presidente da República por meio da Emenda Constitucional nº 26/85. Por essa mesma via, pretende-se convocar uma assembleia constituinte para efetivar a reforma política. Essa proposta, à semelhança daquela de 1987, é alvo de críticas fundamentadas na dogmática constitucional.

Diante desse cenário, os poderes Executivo e Legislativo enfrentam uma crise de legitimidade, na qual as regras de acesso a cargos eletivos não correspondem aos anseios sociais. Tal contexto submete o próprio sistema eleitoral a questionamentos, o que facilita a apresentação de propostas de alteração constitucional destinadas a flexibilizar as próprias regras procedimentais.

A partir do contexto apresentado, o presente estudo busca responder às seguintes indagações: por que a convocação de uma assembleia constituinte para realizar a reforma política não consegue alcançar seu objetivo? Como a teoria do poder constituinte pode auxiliar na compreensão desta questão? O Poder Legislativo pode alterar a constituição para convocar uma nova assembleia constituinte? Após a promulgação da constituição, é possível nova manifestação do poder constituinte?

Para o enfrentamento dessas questões, adota-se como metodologia a abordagem analítica e crítica realizada por meio da revisão bibliográfica e pesquisa documental. O escopo é analisar os debates travados acerca da convocação da Assembleia Constituinte por meio da Emenda à Constituição n. 26, de 27 de novembro de 1985, que culminou com a promulgação da Constituição de 1988 e o insucesso na tentativa de convocar uma nova assembleia constituinte para realizar a reforma política.

O presente estudo divide-se em três seções. A primeira é dedicada à apresentação das propostas de emenda à constituição que visam convocar uma assembleia constituinte para realizar a reforma política. A segunda analisa o poder constituinte e o papel da assembleia constituinte na elaboração de uma constituição, bem como a possibilidade de o Poder Legislativo convocar uma nova constituinte para a reforma política. A terceira seção compara as propostas de convocação de uma constituinte para a reforma política com a de 1987, a fim de compreender por que a fórmula jurídica da emenda constitucional não produziu o mesmo resultado em ambas as situações: a convocação da assembleia constituinte.

Por fim, espera-se demonstrar que a manifestação do poder constituinte independe de uma fórmula jurídica específica, podendo, inclusive, utilizar a emenda constitucional, desde que haja a necessária compreensão de que a convocação da constituinte é fruto de um poder soberano e, portanto, ilimitado.

A reforma política é questão recorrente no cenário político nacional e para a qual ainda não foi conferida uma solução que afaste da opinião pública os sentimentos de letargia e insatisfação com o sistema político brasileiro. Diante destes sentimentos afirma Costa e Araújo (2015, p. 213) que são constantemente apresentadas propostas para realizar a reforma política por meio de duas estratégias: o fortalecimento do princípio majoritário e a convocação de uma assembleia específica formada por representantes do povo que não integram o Congresso Nacional.

As propostas de reforma política transitam entre a realização de uma nova revisão constitucional conforme regra da Constituição de 1988 constante no artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT e a convocação de uma assembleia constituinte exclusiva. Segundo Costa e Araújo (2015, p. 213) ambos os procedimentos parecem incompatíveis com a Constituição vigente, pois o primeiro afastaria a aplicação das regras pertinentes ao processo legislativo de emenda à constituição constante no artigo 60, e a segunda consistiria em delegação de poder a uma instituição não prevista constitucionalmente.

O objetivo desta seção é apresentar o conteúdo das propostas de alteração da Constituição brasileira de 1988 com o escopo de instrumentalizar a reforma política e as justificativas utilizadas pelos parlamentares autores das referidas propostas. Pretende-se também analisar a Emenda à Constituição n. 26, de 27 de novembro de 1985 que obteve êxito na convocação da Assembleia Constituinte de 1987.

Tramitam no Congresso Nacional propostas de emenda à constituição visando, tanto a convocação de uma assembleia constituinte exclusiva, quanto a realização de uma revisão constitucional para viabilizar a reforma política. Há também propostas de realização de plebiscito para convocar uma assembleia constituinte e para submeter ao crivo popular questões específicas da reforma política, como o sistema eleitoral e a forma de financiamento de campanha.

A Proposta de Emenda à Constituição – PEC n. 554/1997 apresentada pelo deputado Miro Teixeira (PDT/RJ) propunha alterar a Constituição para que Deputados e Senadores se reunissem em sessão unicameral em assembleia nacional constituinte, livre e soberana, no dia 1° de fevereiro de 1999, na sede do Congresso Nacional. Referida proposta de emenda também restringia os trabalhos constituinte aos artigos 14, 16, 17.21 a 24, 30, 145 a 162 e conexos da Constituição de 1988 (Brasil, 1997). A proposta foi arquivada em janeiro de 2023 com base no artigo 105 do Regimento interno da Câmara dos Deputados, em razão do fim da legislatura.

As Propostas de Emenda à Constituição n 157/2003^[2] e n 447/2005^[3] apensadas anteriormente à PEC n. 554/1997, continuam em tramitação e apresentam como proposta a realização de uma ampla revisão constitucional pelos próprios membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Diversamente da PEC n. 554/1997 estas não estabelecem restrições acerca dos assuntos a serem objeto da revisão constitucional.

A justificativa apresentada pelo deputado Miro Teixeira para a PEC n. 554/97 relativamente à reforma política é simplista, pois indica apenas a existência de “falhas que dificultam a conciliação da via partidária” (Brasil, 1997). O deputado Luís Carlos Santos relativamente a PEC n. 157/2003 afirma que o seu objetivo é ofertar ao país a oportunidade de proceder a uma profilaxia constitucional pela convocação de uma Assembleia de Revisão Constitucional (Brasil, 2003).

Já o deputado Alberto Goldman em relação a PEC n. 447/2005 em sua justificativa afirma que “não parece ser o caso de uma nova constituinte”, mas ainda assim propõe uma revisão constitucional para “oxigenar” a Constituição. Afirma que do ponto de vista político-jurídico nada impede que o poder de revisão constitucional seja renovado. E apresenta um argumento relevante para o presente estudo: a Constituição 1988 é produto de uma Constituinte convocada por Emenda Constitucional (Emenda n. 26/85) (Brasil, 2005).

Merece destaque a PEC 193/2007, de autoria do deputado Flavio Dino (PCdoB/MA), mesmo tendo sido arquivada nos termos do artigo 105 do Regimento da Câmara dos Deputados. Essa proposta visava a uma consulta popular prévia, por meio de plebiscito, para autorizar uma revisão constitucional restrita aos temas de organização dos poderes, tributação e orçamento. A PEC previa que a revisão seria realizada pelos membros do Congresso Nacional, exigindo a maioria absoluta dos votos em cada uma das Casas (Brasil, 2007).

A PEC 193/2007 inovava em relação as anteriores, pois condicionava a convocação da Assembleia Revisional Constituinte à aprovação em plebiscito. Com a consulta popular, afirmava o parlamentar, afastava-se o argumento de ofensa ao Poder Constituinte Originário, já que o próprio povo é o seu titular (Brasil, 2007). É preciso cautela nesta afirmação porque a realização de consulta popular por si só não é garantia de democracia, pois esta depende do pleno exercício dos direitos fundamentais, em especial, dos direitos de liberdade.

O deputado Marcos Maia (PT/RS) apresentou a PEC 384/2009^[4] propondo que simultaneamente às eleições de outubro de 2010 fossem escolhidos os membros de uma Assembleia Constituinte Revisional exclusiva para revisar o texto constitucional em relação ao regime de representação política (Brasil, 2009). A proposta encontra-se igualmente arquivada com fundamento no artigo 105 do Regimento da Câmara dos Deputados.

A justificava apresentada para a PEC 384/2009 não contém argumentos jurídicos relacionados à constitucionalidade da convocação de uma Constituinte. A sua fundamentação era política, argumentando que uma Assembleia especialmente eleita para realizar a reforma política estaria protegida da influência de interesses político-eleitorais, pois o parlamentar constituinte não poderia candidatar-se a cargos nos poderes Legislativo e Executivo (Brasil, 2009). Esses argumentos foram apresentados por Goffredo Telles Junior (2014, p. 62) quando criticava a Emenda n. 26 de 1985 que, segundo ele, convocou o Congresso Nacional para fazer a Constituição, e não uma Assembleia Constituinte.

A presidente da República, em discurso proferido em 24 de junho de 2013 durante reunião com governadores e prefeitos de capitais, propôs a construção de, pelo menos, cinco pactos em favor do Brasil. Entre as propostas, destacava-se a realização de uma ampla e profunda reforma política mediante a convocação de um plebiscito^[5] que autorizasse um processo constituinte específico para esse fim (Rousseff, 2013).

A expressão “processo constituinte específico” empregada pela Presidente da República, segundo Costa e Araújo (2015, p. 215) é ambígua e comporta, tanto a ideia de convocação de uma Assembleia exclusiva, quanto a de um Congresso Revisor, atraindo as críticas incidentes sobre ambos os modelos de alteração da Constituição, pois simplificam o processo legislativo constitucional relativo às emendas constitucionais.

A ambiguidade da expressão também foi utilizada pelo Ministro da Educação para afirmar, em entrevista coletiva no dia 25 de junho de 2013, que a Presidente da República não falou em convocar assembleia constituinte, mas em instituir um “processo constituinte específico”. Ele defendeu a manutenção da proposta de plebiscito, sustentando que a consulta popular é sobre o conteúdo da reforma política, e não para criar um processo constituinte (Governo, 2013).

A Presidente da República, no dia 02 de julho de 2013, encaminha mensagem à Câmara dos Deputados com cinco sugestões de tema para a reforma política, a ser submetida por plebiscito à apreciação popular^[6]. As sugestões versavam sobre: a) forma de financiamento de campanha; b) sistema eleitoral; c) suplência nas eleições de senadores; d) coligações partidárias; e) voto secreto no parlamento (Melo, 2013). O plebiscito não ocorreu, mesmo com os discursos otimistas dos Presidentes da Câmara e do Senado (Pompeu, 2013).

Todavia, não é possível ignorar o fato de que a Constituição de 1988 foi fruto de uma Assembleia Constituinte convocada por meio de Emenda à Constituição. Diante disso, questiona-se por que as propostas de emenda que visam à convocação de uma constituinte para a reforma política não conseguem êxito, sendo que a fórmula jurídica utilizada é a mesma adotada para convocar a Constituinte de 1987. Como a teoria do Poder Constituinte pode auxiliar na compreensão desta questão?

Diante do debate sobre a convocação de uma Assembleia Constituinte como resposta à insatisfação popular e às distorções do sistema político, passamos a analisar, na próxima seção, o conceito de Poder Constituinte e o papel de uma Assembleia Constituinte na elaboração de uma Constituição.

O poder constituinte e a democracia moderna são conceitos interligados. O surgimento da doutrina da soberania popular e do poder constituinte possuem segundo Kalyvas (2013, p. 37) a mesma origem e são contemporâneos pois “ambos descrevem atos coletivos de autolegislação e eventos públicos de automudança” culminando com a transformação dos destinatários das normas em seus autores. É a afirmação do valor democrático do autogoverno por meio da formulação da soberania popular como poder constituinte.

Segundo Calyvas (2013, p. 38-39) a ideia de soberania popular como poder constituinte foi ofuscada pela teoria de Jean Bodin da soberania que estabelece uma relação política vertical entre monarcas e súditos baseada num direito divino, absoluto, inalienável e perpetuo. Ainda segundo Calyvas (2013, p. 40), com a democracia moderna a soberania transfere-se do monarca para o povo que toma o poder e inverte a fonte de autoridade política^[7].

O poder constituinte como manifestação da soberania é um poder histórico, de fato e que não sofre limitações pelo direito. A soberania popular atribui ao povo a titularidade do poder constituinte. O constitucionalismo, por sua vez, confere o exercício desse poder a uma assembleia. Assim, as ideias de poder constituinte e de assembleia constituinte estão atreladas historicamente (Bercovici, 2013, p. 306).

A formulação da ideia de soberania popular é apresentada por Rousseau (2001, p.31-32) que atribui ao povo o direito ao autogoverno identificando a soberania à vontade geral. Segundo Costa e Araújo (2015, p. 218) as formulações de Rousseau sobre a soberania popular mantêm as características da soberania da teoria de Jean Bodin como a indelegabilidade. Contudo, se a soberania é indelegável como então atribuir o exercício do poder constituinte a uma assembleia.

A solução desta contradição entre a indelegabilidade da soberania e a atribuição do poder constituinte a uma assembleia para elaborar a constituição foi realizada, segundo Costa e Araújo (2015, p. 219), a teoria de Emmanuel Sieyes sustenta a possibilidade de a nação atribuir o poder constituinte a uma assembleia sem que isso resulte na perda da sua soberania, uma vez que a delegação do poder constituinte a uma assembleia é uma forma de manifestação da soberania popular

A soberania popular, no discurso constitucionalista, tem seu conceito alterado, deixando de ser o poder de autogoverno para se constituir como fundamento do poder. Com isso, a soberania popular é limitada pela Constituição, tornando-se instrumento da representação política que apenas autoriza o governo (Costa, 2011, p. 203). Neste ponto, aflora o paradoxo do constitucionalismo, pois a soberania popular precisa ser absoluta para conferir fundamento de validade à Constituição, mas, ao mesmo tempo, deve submeter-se a ela (Costa, 2011, p. 200). A situação torna-se mais complexa nas sociedades pluralistas^[8] (que possuem vários centros de poder) mas que persistem no modelo monista semelhante à soberania do príncipe, o que é incompatível com a realidade brasileira subjacente (Magalhães, 2020, p. 82).

A dogmática constitucional pressupõe o compromisso do povo de exercer a soberania apenas por meio de instituições e procedimentos fixados na própria constituição. Assim, com fundamento da dogmática constitucional afirma Costa (2011, p. 199) que o “único ato soberano do povo seria abdicar de sua soberania, atribuindo poder constituinte a um grupo de representantes responsáveis por instituir um governo de poderes limitados”.

Desta feita, mesmo após a assembleia constituinte ter concluído a sua missão com a promulgação da constituição é possível nova manifestação do poder constituinte? O Poder Legislativo pode alterar a constituição para convocar uma nova assembleia constituinte? Essas são questões centrais que estão no cerne das propostas de emenda à constituição que tramitam no Congresso Nacional e que pretendem convocar uma nova constituinte para realizar a reforma política.

A resposta aos referidos questionamentos é variável segundo a perspectiva adotada. Se a resposta for construída a partir do direito e da dogmática constitucionalista a conclusão é pela impossibilidade de nova manifestação do poder constituinte e da convocação de uma assembleia constituinte pelo poder legislativo porque o povo soberano assumiu o compromisso de se submeter à constituição, observando o seu conteúdo e procedimentos. A assembleia constituinte não pode ser convocada nem por consulta popular pois não há previsão na constituição.

Agora, se a resposta é construída sob a perspectiva da política tem-se como possível nova manifestação do poder constituinte, inclusive com a convocação pelo poder legislativo de nova assembleia constituinte. Para tanto é necessário que haja a compreensão dessa manifestação como fruto de um poder soberano e, portanto, ilimitado.

Com isso, quando for possível limitar juridicamente um determinado poder ele não é soberano, não é expressão do poder constituinte. Agora, quando esse poder não consegue ser contido dentro das limitações jurídicas impostas pela constituição ou mesmo as subverte, estamos diante da manifestação do poder constituinte. Neste sentido, observa-se que algumas questões constitucionais essenciais são políticas e estão para além das normas da constituição.

Tanto é assim que a compreensão do sucesso da Constituinte de 1987 que resultou na promulgação da Constituição brasileira de 1988 e o fracasso registrado até o momento da convocação de uma nova constituinte para a reforma política é possível apenas sob a perspectiva política. A utilização da emenda à constituição é o expediente jurídico adotado em ambas as situações, mas a Constituinte de 1987 transbordou os limites jurídicos convertendo-se em poder soberano. Esses mesmos limites jurídicos não foram transpostos pelos que buscam a convocação de uma constituinte para a reforma política.

A seção seguinte aborda as implicações da convocação de uma assembleia constituinte para a realização da reforma política e como a teoria do poder constituinte impede os anseios dos que propugnam flexibilizar o processo de alteração da constituição.

O poder constituinte relaciona-se a ideia de revolução com reflexos jurídicos imediatos no direito constitucional. Segundo Ruschel (2011, p. 2) há revolução do ponto de vista jurídico quando uma constituição é substituída por outra com mudanças substanciais de conteúdo e quando a substituição ocorre sem observar a constituição anterior. Ainda segundo referido autor, a revolução consiste na manifestação do poder constituinte que é juridicamente ilimitado.

A expressão poder constituinte segundo Ferraz Junior (2011, p. 1) traduz um conceito ambíguo que representa duas ideias diversas: a ideia de poder-força que é política e sobre ela não existe limite e a ideia de competência jurídica que é limitada. Trata-se do paradoxo constitucionalista a que se refere Costa (2011, p. 203). É nesse paradoxo que se desenvolve a distinção entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado.

O poder constituinte originário é o que vem sendo tratado até o presente momento neste texto apenas como poder constituinte e que é ilimitado, incondicionado e inicial. É ilimitado^[9] porque é manifestação do poder soberano do Estado. É incondicionado porque não possui uma forma previamente estabelecida para se manifestar (Ferreira Filho, 2014, p.82). É inicial porque o seu produto final que é a constituição inaugura uma nova ordem jurídica (Ferreira Filho, 2014, p.100).

O caráter incondicionado do poder constituinte relaciona-se as suas formas de expressão que segundo Ferreira filho (2014, p. 83) possuem duas formas básicas: a outorga ligada a concepções autoritárias de poder e a assembleia constituinte ligada a ideia de representação popular. Contudo, afirma Ferreira Filho (2014, p. 88), que a convocação da assembleia constituinte curiosamente deriva de um ato de outorga que extingue a vigência da constituição anterior e convoca a assembleia para fazer a nova constituição^[10].

A convocação da assembleia constituinte de 1987 apresenta algumas peculiaridades que afastam a ideia da sua convocação como ato de outorga. A Emenda à Constituição n. 26, de 27 de novembro de 1985 foi votada, aprovada e promulgada segundo os ditames da Constituição brasileira de 1969, vigente a época. O propósito da referida emenda é convocar a assembleia nacional constituinte, livre e soberana, composta de membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para se reunir a partir de 1º de fevereiro de 1987 e aprovar uma nova constituição.

A Emenda à Constituição n. 26, de 27 de novembro de 1985 também estabelece as exigências formais para a aprovação do texto da nova Constituição de forma que as reuniões serão em sessão unicameral e a aprovação do texto dependerá de aprovação em dois turnos de discussão e votação com o quórum de maioria absoluta dos membros da assembleia nacional constituinte.

A referida emenda cria, portanto, rito para a aprovação de uma nova Constituição diverso do previsto para a própria alteração da Constituição de 1969^[11]. Com isso, segundo Ferraz Junior (2011, p. 1) estamos, em tese, diante de um poder derivado (poder de emendar a Constituição) capaz de gerar um poder originário (poder de fazer a Constituição). E sobre esse fenômeno referido autor indaga se é possível um poder derivado instituir um poder originário. A resposta de Ferraz Junior (2011, p. 5) é a de que o poder constituído assumiu o papel de constituinte quando o Congresso Nacional promulga a emenda n 26, de 27 de novembro de 1985.^[12]

O Relator Geral do Projeto da Constituição de 1988, Bernardo Cabral (2011, p. 2) enfrenta questionamentos de mesma ordem emitidos pelo Consultor-Geral da República que defende que a Assembleia Nacional Constituinte de 1987 é derivada e possui poderes secundários, tendo apenas poderes de reforma e, portanto, adstritos aos limites impostos pela Constituição vigente a época.

A convocação de uma assembleia constituinte segundo, Bernardo Cabral (2011, p. 3) é a aspiração das correntes políticas que desejam o restabelecimento da plenitude democrática. É a bandeira da mudança^[13]. Já Telles Junior (2014, p. 68) afirma que a Emenda nº 26/85 é uma lei ilegítima porque foi imposta e contraria a vontade da sociedade. É para referido autor um expediente artificial para consolidar o grupo que está no poder.

A controvérsia travada em torno da Emenda n 26/85 está entre convocar uma assembleia constituinte específica e exclusiva para elaborar a nova Constituição ou atribuir aos membros do Congresso Nacional os poderes constituintes para exercer tal mister^[14]. A solução política da controvérsia por meio da referida emenda foi atribuir ao Congresso Nacional a função constituinte que resultou na promulgação da Constituição brasileira de 1988.

Com efeito, a forma jurídica empregada na convocação da Constituinte de 1987 é a mesma defendida por parlamentares para promover atualmente a reforma política: a emenda à constituição. Contudo, a Constituinte de 1987 mesmo enfrentando críticas conseguiu superá-las e logrou êxito no seu intento de elaborar a nova Constituição. A reforma política, por sua vez, não está concretizada e as propostas de emenda à constituição para convocar uma constituinte com o escopo de realizá-la não conseguem transpor as forças políticas e jurídicas contrárias a essa proposta.

Acerca da convocação de uma assembleia constituinte para realizar a reforma política José Afonso da Silva (2010) publica texto no Jornal Folha de São Paulo e no site Consultor Jurídico onde lança duras críticas a referida pretensão. Critica o raciocínio de que “se o Congresso não faz, convoquem uma Assembleia Constituinte para fazer”. Afirma referido autor que “sem uma ruptura da ordenação constitucional existente, não há o pressuposto essencial para a convocação de Constituinte alguma, exclusiva ou não”. E conclui que o único modo atualmente de reformar a Constituição brasileira de 1988 é por meio do processo legislativo de emenda à Constituição.

De forma contrária também à convocação de uma assembleia constituinte para a realização da reforma política foi confeccionado e veiculado pela internet o “Manifesto Republicano contra a Constituinte Exclusiva” subscrito por vários constitucionalistas^[15] que afirmam que a Constituição brasileira de 1988 não permite ser alterada por assembleias de exceção e que a única forma de modificar a Constituição está prevista no artigo 60, que é a emenda à constituição (Streck; et. al., 2013). Referido manifesto lança também uma série de preocupações sobre a convocação da constituinte exclusiva para engendrar a reforma política^[16].

Os discursos contrários a convocação de uma assembleia constituinte por meio de uma emenda constitucional para a realização da reforma política replicam em certa medida os argumentos que foram lançados quando da convocação da assembleia constituinte de 1987. Trata-se de argumentos fundados na dogmática constitucional que converte a soberania popular em supremacia da constituição que condiciona o exercício do poder a intermediação das instituições e procedimentos da própria constituição.

Assim, a convocação de uma assembleia constituinte para realizar a reforma política esbarra no argumento dogmático da impossibilidade do poder constituinte instituído com o propósito de alterar a constituição por meio da emenda e segundo regras próprias e específicas venha alterar essas regras flexibilizando-as ou mesmo atribuir a outro órgão que não possui previsão constitucional esse mister.

Contudo, esses argumentos da dogmática jurídica não são suficientes para conter a atuação do poder constituinte enquanto poder ilimitado e incondicionado. Tanto é assim, que se fosse capaz de conter a manifestação do poder constituinte não teria sido instalada a constituinte de 1987 e nem promulgada a Constituição brasileira de 1988. Isso porque o poder constituinte é revolucionário e como tal subverte a ordem jurídica vigente e o seu propósito é instaurar uma nova ordem jurídica.

O Brasil na década de 80, especialmente com a convocação da Constituinte de 1987 e a promulgação da Constituição brasileira de 1988 experimenta, segundo Moraes (2012, p. 267), um dos momentos mais relevantes de “ativação política da sociedade civil organizada” que contribuiu para a “inflexão do regime militar e a construção de instituições representativas e multipartidárias”. Para Jorge Miranda (2008, p. 159), a instituição da assembleia constituinte de 1987 pelo Congresso Nacional apenas foi possível porque o Brasil já estava em fase constituinte a partir de janeiro de 1985.

As propostas de convocação de uma nova constituinte para a realização da reforma política não estão conseguindo promover a ativação política da sociedade necessária para subverter a ordem jurídica existente e transpor a dogmática jurídica. A reforma política não apresenta nenhum caráter revolucionário de transformação da ordem jurídica e as próprias justificativas apresentadas pelos parlamentares autores das propostas de emenda não demonstram a necessidade de convocação de uma constituinte para realizar a reforma política.

Neste sentido, fica claro que o debate é diferente: em 1987 tinha-se a convicção da necessidade de se convocar uma assembleia constituinte para fundar uma nova ordem jurídica para suplantar a Constituição de 1969. A dúvida era como proceder a convocação dessa constituinte e se o próprio Congresso Nacional poderia ser investido na função de Assembleia Constituinte.

Atualmente, para realizar a reforma política se discute a própria necessidade de uma Assembleia Constituinte, pois não se quer romper com a ordem jurídica anterior, mas alterar a que está em vigor e para isso há previsão constitucional do processo legislativo, tanto para modificar a constituição por meio da emenda à constituição, quanto para alterar a legislação infraconstitucional por meio do processo legislativo ordinário.

O poder constituinte é ilimitado e não se sujeita a amarras jurídicas. Seu propósito é inaugurar uma nova ordem jurídica por meio de uma constituição. A Assembleia Constituinte é a forma de manifestação da soberania popular, cujos membros são eleitos pelo povo para esse fim específico. Contudo, segundo a dogmática constitucional, promulgada a Constituição, a soberania popular passa a ser limitada por ela, e o seu exercício, disciplinado pelo Direito.

A convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte para realizar a reforma política esbarra nesse discurso jurídico que, na verdade, é político. Afirmar que o poder constituinte derivado não pode convocar uma Constituinte porque está sujeito aos limites jurídicos impostos pelo poder constituinte originário é ignorar o caráter incondicional desse poder. Ou seja, é ignorar a possibilidade de o poder constituinte se manifestar por qualquer forma que seja, inclusive por meio de emenda.

O discurso jurídico, baseado na dogmática constitucional acerca da impossibilidade de convocar uma constituinte por meio de emenda, apresenta-se, portanto, como a primeira trincheira de proteção da ordem jurídica vigente. Trata-se de uma espécie de sistema de autoproteção do ordenamento jurídico e da Constituição construído pelo constitucionalismo. É um sistema eficiente e que resiste às tentativas de mera flexibilização da Constituição.

O caráter ambíguo do Poder Constituinte, que contém simultaneamente as ideias de poder político (ilimitado) e de poder jurídico (limitado), transforma o próprio discurso jurídico da impossibilidade de convocar a Constituinte por meio de emenda em um discurso igualmente político, pois, como não há limitações jurídicas ao Poder Constituinte, a tentativa de impor limites jurídicos onde não existem indica a presença de um discurso político e não jurídico.

Com isso, o insucesso da convocação de uma Constituinte para realizar a reforma política não é mérito do discurso jurídico da dogmática constitucionalista, mas se deve ao fato de o Brasil não viver um momento constituinte sustentado no anseio popular por mudanças profundas na estrutura jurídica da sociedade e do Estado (soberania popular), apto a romper com a ordem jurídica vigente. A busca, atualmente, não é por uma nova constituição formal, mas pela efetividade da Constituição brasileira de 1988, com a manutenção e o fortalecimento das instituições democráticas e dos poderes constituídos.

Contudo, pela natureza política do poder constituinte, a convocação de uma Assembleia Constituinte, ou outra forma de manifestação desse poder, é uma possibilidade tanto sob o ponto de vista processual, pois existem propostas de emenda constitucional em tramitação no Congresso Nacional, quanto sob o ponto de vista material, pois as situações de crise estão sempre fadadas a acontecer.

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TELLES JUNIOR, Goffredo. A constituição, a assembleia constituinte e o congresso nacional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[2] Em relação a PEC n 157/2003 destaca-se os seguintes dispositivos: “Art. 1º Será instalada, no dia 1º de fevereiro de 2007, Assembléia de Revisão Constitucional, formada pelos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o objetivo de revisar a Constituição. Art. 2º A revisão constitucional, consubstanciada em apenas um ato, será promulgada após a aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos membros da Assembléia de Revisão Constitucional. Parágrafo único. A revisão constitucional observará o disposto no art. 60, § 4º da Constituição Federal”.

[5] “O segundo pacto é em torno da construção de uma ampla e profunda reforma política, que amplie a participação popular e amplie os horizontes da cidadania. Esse tema, todos nós sabemos, já entrou e saiu da pauta do país por várias vezes, e é necessário que nós, ao percebermos que, nas últimas décadas, ele entrou e saiu várias vezes, tenhamos a iniciativa de romper o impacto. Quero, nesse momento, propor o debate sobre a convocação de um plebiscito popular que autorize o funcionamento de um processo constituinte específico para fazer a reforma política que o país tanto necessita. O Brasil está maduro para avançar e já deixou claro que não quer ficar parado onde está” (Rousseff, 2013)

[6]Além da proposta encaminhada pela Presidente da República para a realização do plebiscito para a reforma política tramita na Câmara dos Deputados os projetos de Decreto Legislativo de Referendo ou Plebiscito PDC 1258/2013, PDC 1286/2013 e PDC 1508/2014 com o proposito também de viabilizar a reforma política. Esses projetos variam em consultar o povo sobre pontos da reforma política (PDC 1258/2013, PDC 1286/2013) e a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte exclusiva e soberana sobre o sistema político (PDC 1508/2014).

[11] A Constituição de 1969 prevê nos artigos 47, 48 e 49 as limitações constitucionais ao poder de reforma com a seguinte redação: Art. 47. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; ou II - do Presidente da República. § 1º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República. § 2º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de estado de sítio. § 3º No caso do item I, a proposta deverá ter a assinatura de um têrço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Art. 48. Em qualquer dos casos do artigo anterior, itens I e II, a proposta será discutida e votada em reunião do Congresso Nacional, em duas sessões, dentro de sessenta dias, a contar da sua apresentação ou recebimento, e havida por aprovada quando obtiver, em ambas as votações, dois terços dos votos dos membros de suas Casas. Art. 49. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

[12] “No caso concreto: quando o Congresso Nacional promulga uma emenda (n. 26) conforme os artigos 47 e 48 da Constituição de 69, emenda que altera os próprios artigos, não é a norma dos arts. 47 e 48 que está sendo utilizada, mas uma outra, pois o poder constituído já assumiu o papel de constituinte. Vê-se, assim, que não ocorre a auto-referência. A ilusão da auto-referência está em que, formalmente, são os arts. 47 e 48 que estão sendo aplicados quando, na verdade, já estamos diante de uma outra norma (com a mesma numeração, o mesmo relato, a mesma relação de cometimento, mas com outro emissor e outro receptor, os quais integram a norma-comunicação: emissor passa a ser o Congresso Nacional e receptor a futura Assembléia Nacional Constituinte).” (Ferraz Junior, 2011, p. 5)

[13] Os limites da atuação da Assembleia Nacional Constituinte também foi objeto de controvérsia na sessão que debate a aprovação da Emenda à Constituição n. 26 que convoca a Assembleia Constituinte. O deputado Gastone Righi (PTB-SP) levanta questão de ordem: “ Sr. Presidente, a Constituição Federal, no seu art. 47, § 1.º, estabelece que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República. O Poder Executivo enviou, nesta noite, uma mensagem, encaminhando uma proposta de emenda à Constituição, na qual declara que os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão em Assembléia Nacional Constituinte livre e soberana. Depois, declara que esta Assembléia elaborará um projeto de Constituição, e vai por aí afora. Esta emenda, ao declarar soberana a atribuição do futuro Congresso – que, aliás, erroneamente faz coincidir com a atual – na verdade permite a esse conjunto de deputados e senadores abolir a Federação ou a República. Senão, não seria soberana. [... Ora, esta proposta, ao permitir que o conjunto de deputados e senadores que aqui se reunirão no dia 31.1.87 possam tudo soberanamente, está permitindo que possam abolir a Federação e a República. Logo, caberia ao Presidente do Congresso Nacional declarar, in limine, a rejeição da proposta de emenda à Constituição, encaminhada através da mensagem do Poder Executivo”. O deputado Celso Barros (PFL-PI) argumenta em sentido contrário: “Sr. Presidente, é de todo infundada a questão de ordem argüida pelo nobre Líder Gastone Righi, que confunde a convocação de uma Constituinte com a proibição constitucional atinente exclusivamente a um processo de reforma constitucional. A matéria consignada no artigo a que se refere S. Ex.ª prende-se exclusivamente à competência do Congresso Nacional para elaborar reforma constitucional e, em verdade, a diferença que existe entre uma assembléia ordinária, com capacidade para reformar a Constituição, e uma Assembléia Nacional Constituinte, incumbida de elaborar uma nova Constituição, é que aquela está limitada na sua ação, nos seus propósitos, pelo próprio texto constitucional, enquanto a Assembléia Nacional Constituinte é soberana, só tendo por limite os interesses da sociedade e da Pátria. Daí, portanto, Sr. Presidente, procurar o nobre líder abroquelar-se no texto constitucional e num dispositivo regimental impertinente, é criar um problema que não pode absolutamente merecer a atenção desta Casa, porque este é um momento de seriedade, em que estamos realmente discutindo a convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte que só apresenta uma coisa de anômala e extraordinária: é a primeira vez na história constitucional do Brasil que se convoca uma Assembléia Nacional Constituinte com um Congresso em funcionamento. (Cabral, 2011, p. 4-5)

[14] Telles Junior (2014, p. 60-71) elenca seis pontos principais de discordância relativamente a convocação da Assembleia Constituinte por intermédio da Emenda n. 26/85. O primeiro ponto consiste na afirmação de que “convocar a constituinte é convocar o povo, é convocar eleições gerais para que o povo escolha livremente os componentes da Assembleia Constituinte”. E arremata afirmando que somente o povo tem competência para definir os membros da Constituinte. O segundo consiste na afirmação de que Congresso Constituinte não é Assembleia Constituinte. E conclui que “a eleição de representantes do povo para a Câmara e para o Senado não credencia o Congresso Nacional para a missão própria da Assembleia Constituinte”. O terceiro ponto é que para revogar ou substituir a Constituição por outra “é preciso criar uma instituição que não tenha sido criada pela própria Constituição; uma instituição que não pertença ao organismo governamental do Estado. É preciso criar uma nova entidade – uma entidade que não seja constituída, mas constituinte”. O quarto ponto é que a futura Constituição sendo elaborada pelo Congresso Nacional nada vai mudar substancialmente. E afirma que “a própria composição do Congresso ergue uma barreira por assim dizer intransponível, contra a realização de reformas profundas nas estruturas do Estado”. O quinto ponto consiste na afirmação de que a Assembleia Constituinte autêntica está menos vulnerável as vicissitudes do poder porque não está vinculada a nenhum dos poderes constituídos e possui prazo restrito de existência, pois se dissolve com a promulgação da Constituição. O sexto ponto é que os precedentes históricos como as Constituintes de 1891, 1934 e 1946 usados para legitimar a propositura da convocação da Constituinte pelo Presidente da República através da Emenda n. 26/85 consistem em erros do passado e que não conferem legitimidade a referida propositura porque contraria o sentimento e os anseios do povo.

[16] Como se daria essa Mini-Constituinte? Ela seria convocada e funcionaria paralelamente ao Parlamento? Quer dizer que o Parlamento cumpriria o seu papel, enquanto o Poder Constituinte (sic) traçaria o futuro desse mesmo parlamento? Seria uma espécie de Poder Legislativo “lado B” na República? E quem garante os seus limites? O que impede que ele retire direitos sociais, retalhe a ordem econômica constitucional, extirpe o capítulo da comunicação social, enfim, conclua a tarefa que os setores conservadores da sociedade brasileira tentam, sem sucesso, desde a promulgação da Constituição e que agora foi viabilizada pela Presidenta da República? (Streck; et. al,, 2013).